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Le cautionnement de l'orthodontiste

Lorsque vous vous portez caution pour votre cabinet, vous devez bien mesurer l'étendue de votre engagement et veiller à prendre quelques précautions.

Très souvent, pour ne pas dire systématiquement, un praticien est amené à se porter caution pour son cabinet, notamment lorsque le cabinet est une société dans laquelle le ou les associés ne sont tenus aux dettes qu'à concurrence de leurs apports (dans une SELARL par exemple) en contrepartie de l'octroi d'un crédit ou d'un découvert bancaire.

En souscrivant un cautionnement, le praticien prend l'engagement d'honorer personnellement les dettes (les échéances de prêt) de sa société au cas où elle serait défaillante, c'est-à-dire dans l'hypothèse où elle serait placée en redressement ou en liquidation judiciaire.

Il engage ainsi son patrimoine privé, et parfois aussi celui qu'il détient en commun avec son conjoint.

Lorsque le praticien est marié sous le régime de la communauté, il n'engage par son cautionnement que ses biens propres et ses revenus. Les biens qu'il possède en commun avec son conjoint et ceux qui appartiennent en propre à ce dernier sont donc à l'abri des poursuites du banquier.

Mais très souvent, la banque demande au conjoint de consentir au cautionnement souscrit par son époux. Dans ce cas, elle peut également agir sur les biens communs du couple. Les biens propres du conjoint demeurant, quant à eux, préservés.

Plutôt que d'engager tout son patrimoine en se portant caution, le praticien peut avoir intérêt à limiter la garantie du banquier à un bien immobilier lui appartenant.

S'il peut sembler anodin, le cautionnement est donc, au contraire, un acte important, parfois lourd de conséquences.

1. Mesurer l'étendue de son engagement

Avant de signer un cautionnement, le praticien doit bien mesurer l'étendue de son obligation, à savoir, d'une part, le montant des sommes qu'il aura, le cas échéant, à débourser en lieu et place de sa société et, d'autre part, la durée pendant laquelle il est engagé.


1.1. Le montant du cautionnement

Lorsque le cautionnement est souscrit pour garantir une dette précisément déterminée, par exemple le montant d'un prêt, l'engagement du praticien est, par définition, limité. Il sait donc parfaitement ce à quoi il s'expose.

Les effets d'un cautionnement sont encore plus importants lorsque le praticien est caution "solidaire". Car dans ce cas, extrêmement fréquent en pratique, le banquier est autorisé à lui réclamer directement et en totalité le paiement de sa créance, sans avoir à agir au préalable contre le débiteur principal, c'est-à-dire la société.


1.2. La durée du cautionnement

Un cautionnement peut être souscrit pour une durée déterminée ou indéterminée.

Dans le premier cas, pas de surprise : à la date prévue, l'engagement du praticien en tant que caution cesse. Il n'est alors plus tenu de garantir les dettes de la société nées après cette date.

Et attention, puisque la durée est déterminée, le praticien peut être engagé même après avoir quitté la société. La plus élémentaire prudence commande donc de préciser dans l'acte que le cautionnement prendra fin au terme de son mandat social. Cela peut intéresser l'orthodontiste qui revend sa SELARL ou son cabinet avec des emprunts toujours en cours.

Lorsque la durée est indéterminée, la situation du praticien est plus inconfortable car son obligation porte, cette fois, sur les dettes de la société nées et à naître à l'égard du banquier pendant une période indéfinie.

En contrepartie, il dispose ici de la faculté de révoquer son engagement à tout moment.

Mais en pratique, il s'agit d'une faculté dont il hésitera peut-être à faire usage de peur que, par représailles, le banquier ne décide d'interrompre son concours financier.

En réalité, le praticien caution retrouve surtout sa liberté de mettre fin à un cautionnement à durée indéterminée au moment où il abandonne ses fonctions. Sachant qu'il doit le faire expressément savoir au banquier en lui adressant une lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Car sinon, et les tribunaux le rappellent régulièrement, il continuera d'être tenu des dettes de la société nées après la cessation de ses fonctions !

Là encore, pour éviter toute déconvenue, l'intéressé doit prendre soin de stipuler dans l'acte que le cautionnement est lié à sa qualité de dirigeant et qu'il cessera au terme de son mandat social.


2. Échapper à son engagement de caution

Le praticien qui souscrit un cautionnement envers un créancier professionnel (donc un banquier) bénéficie d'un certain nombre de mesures de protection qui, lorsqu'elles ne sont pas respectées, peuvent lui permettre d'éviter d'avoir à honorer tout ou partie de son engagement.


2.1. Le formalisme du cautionnement

Lorsqu'un praticien, personne physique, s'engage par acte sous seing privé (c'est à dire sans l'intervention d'un notaire) en qualité de caution envers un banquier, sa signature doit être précédée d'une mention manuscrite, prévue par la loi, qui précise le montant de la somme garantie et la durée de l'engagement.

De même une mention spécifique doit obligatoirement être inscrite dans l'acte lorsque le cautionnement est solidaire.

Faute de contenir ces mentions écrites de la main de l'intéressé et de les reproduire mot pour mot, l'acte de cautionnement est susceptible d'être annulé !

Bon à savoir pour le praticien , qui aura tout intérêt à vérifier l'existence et la validité de ces mentions au moment où il sera appelé à payer.

Etant précisé toutefois que les juges invalident un cautionnement pour ce motif seulement lorsque les erreurs ou les inexactitudes figurant dans les mentions exigées par la loi altèrent le sens et la portée de l'engagement de la caution.

Ainsi, par exemple, les juges ont annulé un cautionnement dans lequel une personne avait écrit qu'elle s'engageait  "sur ses revenus ou ses biens" au lieu de "sur ses revenus et ses biens".

A l'inverse, l'omission du mot "intérêts" dans l'énoncé des sommes que l'intéressé s'était engagé à garantir a eu pour seule conséquence de limiter l'étendue du cautionnement au capital, mais pas d'affecter la validité de l'acte.

Le praticien (personne physique) peut également être libéré de son engagement lorsque le cautionnement qu'il a consenti était manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus lors de la signature de l'acte. A condition toutefois que son patrimoine ne lui permette pas de rembourser les sommes dues à la banque au moment où elles les lui demande.

Pour tenter d'obtenir la nullité d'un cautionnement, le praticien peut faire valoir qu'il a commis une erreur quant à l'existence ou à l'étendue de son engagement. Un vice du consentement qui ne sera toutefois pas facile à prouver, surtout lorsque l'acte aura été dressé en bonne et due forme.


2.2. L'information de la caution par le banquier

En cours de contrat, le banquier est astreint à une obligation d'information à l'égard du praticien caution. Ainsi, il est tenu, chaque année avant le 31 mars :

- de lui communiquer le montant de la dette garantie et des intérêts, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente ;

- de lui rappeler le terme de son engagement de caution ou, s'il est à durée indéterminée, la faculté dont il dispose de le révoquer à tout moment, ainsi que les modalités d'exercice de cette révocation.

S'il omet de communiquer ces informations à la caution, le banquier perd le droit de lui réclamer les intérêts échus entre la précédente information et la suivante. Le praticien tient là un moyen de limiter les sommes qu'il aura éventuellement à payer un jour.

 

Sources : Conseil de l'Ordre des Expert-comptable

                 www.EmbauchePME.gouv.fr